#Uitdepraktijk – AOW’er in dienst

Het komt steeds vaker voor in Nederland: vitale AOW’ers die graag nog een paar jaar willen doorwerken na het bereiken van hun pensioengerechtigde leeftijd. Niet eens altijd vanuit financiële overwegingen, zo blijkt, maar vaak heeft een dergelijke keuze juist een sociale grondslag: doorwerken wordt immers ervaren als “erbij horen”. Ook ik kreeg de afgelopen maanden van verschillende werkgevers de vraag hoe juridisch vormgegeven kan worden aan deze ontwikkeling.

Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) op 1 juli 2015 is de mogelijkheid om door te werken na de AOW-gerechtigde leeftijd op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vergemakkelijkt. Tevens is het kabinet met de invoering van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd per 1 januari 2016 tegemoetgekomen aan diverse bezwaren van werkgevers ten aanzien van het in dienst nemen en/of houden van AOW’ers. Dit heeft ertoe geleid dat AOW’ers een bijzondere status hebben gekregen binnen het arbeidsrecht. Voor deze groep werknemers gelden dan ook afwijkende regelingen.

Ziekte en re-integratie
Waar werkgevers ten aanzien van hun zieke werknemers normaliter een loondoorbetalingsplicht hebben van 104 weken, geldt ten aanzien van een zieke AOW-gerechtigde werknemer een loondoorbetalingsplicht van slechts 13 weken. Ook de termijn van het opzegverbod bij ziekte is voor AOW’ers verkort naar slechts 13 weken in plaats van de gebruikelijke 104 weken. Daar komt bij dat de re-integratieverplichtingen die een werkgever heeft ten aanzien van een zieke AOW’er versoepeld zijn. Zo is het zogenaamde “tweede spoor re-integratietraject” niet van toepassing op zieke AOW’ers. Dat houdt in dat de werkgever niet langer de verplichting heeft om voor de zieke AOW’er passende arbeid te vinden bij een andere werkgever. Daarentegen blijven de verplichtingen van de werkgever om de zieke AOW’er te re-integreren binnen de eigen onderneming wel onverminderd van toepassing. De werkgever dient derhalve nog steeds maatregelen te treffen die de werknemer in staat stellen eigen of passende arbeid te verrichten. Is het echter ‘aannemelijk’ dat er binnen 13 weken geen herstel zal optreden, dan kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen wegens langdurige ziekte.

Afwijkende ketenregeling
De ketenregeling is de wettelijke regeling die bepaalt hoeveel tijdelijke arbeidsovereenkomsten er maximaal achter elkaar gesloten mogen worden voordat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Voor AOW-gerechtigde werknemers geldt dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat als er sprake is van meer dan 6 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of indien de reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een periode van 48 maanden heeft overschreden, tenzij er sprake is van een afwijkende regeling in de toepasselijke cao. Dat is een verdubbeling van de geldende ketenregeling voor niet-AOW’ers. Voor de vaststelling van het aantal maanden en het aantal arbeidsovereenkomsten worden alleen de arbeidsovereenkomsten in aanmerking genomen die zijn aangegaan ná het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.

Lagere kosten
De kosten voor het in dienst nemen van een AOW’er zijn voor de werkgever lager dan de kosten voor het in dienst nemen van jongere werknemers. De werkgever hoeft immers geen premie voor de werknemersverzekeringen af te dragen, noch WW-premie te betalen voor de AOW-gerechtigde werknemer. Daar komt bij dat de AOW’er niet langer AOW-premie hoeft af te dragen. Hierdoor heeft een onderneming beschikking over een ervaren kracht tegen een la(a)g(er) tarief.

Ontslag en opzegtermijn 
Reeds met invoering van de WWZ zijn de ontslagmogelijkheden van een werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt versoepeld. Ingevolge artikel 7:669 lid 4 BW kan een arbeidsovereenkomst met een AOW’er immers zonder ontslagprocedure worden opgezegd, mits:

a) de arbeidsovereenkomst is ingegaan vóór het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd; en
b) 
tussen partijen niet anders is overeengekomen. 

In dat geval is de werkgever bevoegd om de arbeidsovereenkomst op te zeggen tegen, maar ook nog ná de dag dat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Dit laatste is zeer relevant. Immers, indien partijen pas op een moment na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd besluiten om de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, dan is dat ingevolge artikel 7:669 lid 4 BW nog mogelijk.

Voorheen werd aangenomen dat hierin meteen ook het grootste gevaar schuilging: artikel 7:669 lid 4 BW biedt immers alleen de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst op te zeggen tegen de dag ná het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd indien de arbeidsovereenkomst is ingegaan vóór het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. In veel arbeidsovereenkomsten en/of cao’s is echter een pensioenontslagbeding opgenomen. Dat is een bepaling dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op het moment dat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. Blijft de AOW-gerechtigde werknemer dan (aansluitend) doorwerken, ondanks de toepasselijkheid van het pensioenontslagbeding, dan kan er strikt genomen worden beargumenteerd dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan, die niet is aangegaan vóór het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. In veel publicaties werd derhalve reeds geadviseerd om niet langer een pensioenontslagbeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst en/of cao en zelfs om de bestaande overeenkomsten hierop aan te passen. Inmiddels heeft de voorzieningenrechter in Amsterdam zich uitgesproken (24 maart 2016) over de vraag hoe het pensioenontslagbeding zich verhoudt met het huidige artikel 7:669 lid 4 BW. In de onderhavige zaak betoogde de werknemer dat er na de AOW-datum een nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan ten gevolge van het pensioenontslagbeding en derhalve geen rechtsgeldig beroep kan worden gedaan door de werkgever op het pensioenontslag als bedoeld in artikel 7:669 lid 4 BW.

In haar uitspraak onderkent de voorzieningenrechter in juridische zin het probleem, doch hecht zij meer waarde aan de bedoeling van de wetgever met artikel 7:669 lid 4 BW. Het doel van de regeling is immers om doorwerken na de AOW-leeftijd te vergemakkelijken. De voorzieningenrechter formuleert daarbij als voordeel van de regeling dat de werkgever de AOW-gerechtigde werknemer na het bereiken van de AOW-leeftijd kan laten doorwerken in de wetenschap dat bij ontslag geen procedure gevolgd hoeft te worden voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Echter, een strikte uitleg van artikel 7:669 lid 4 BW in combinatie met het pensioenontslagbeding zou ertoe leiden dat werkgevers alsnog een ontslagprocedure moeten starten voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst met een AOW’er. Dat druist in tegen de bedoeling van de wetgever. De voorzieningenrechter oordeelt derhalve dat het pensioenontslagbeding de toepasselijkheid van het pensioenontslag op grond van artikel 7:669 lid 4 BW niet in de weg staat.

Tot slot: in artikel 7:673 lid 7 BW is bepaald dat er geen transitievergoeding verschuldigd is wanneer het dienstverband wordt beëindigd of niet wordt voortgezet in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.

Meer weten? Voor advies op maat kunt u altijd met ons contact opnemen.

Let op: in verschillende publicaties op internet is te lezen dat de termijn van de loondoorbetalingsplicht en het opzegverbod 6 weken zou bedragen. Dit is (vooralsnog) onjuist! Met de termijn van 13 weken heeft de wetgever een overgangsregeling uitgevaardigd. De Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd zal door de wetgever in 2018 worden geëvalueerd. Als blijkt dat het effect van de wet positief is, zullen voornoemde termijnen naar verwachting teruggebracht worden naar 6 weken. De drempel om een AOW’er in dienst te nemen en/of te houden wordt daarmee verder verlaagd. Echter, tot die tijd gelden in ieder geval nog de termijnen van 13 weken!